Provas ilegais: A prova ilícita, a Teoria dos frutos da árvore envenenada e as suas exceções

Prova ilegal é um tipo de prova que, caso seja utilizada no processo penal, terá como consequência, em via de regra, a sua não aceitação. Deste tipo de prova derivam-se duas espécies, que são: a prova ilícita e a prova ilegítima.

A Prova ilícita é a espécie de prova ilegal produzida a partir da inobservância ou lesão às normas de direito material (prática de crime). É produzida de forma extraprocessual. Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI consta que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. São consideradas ilícitas as provas obtidas com violação à vida privada, intimidade, honra, domicílio, imagem, e comunicações.

Teoria dos frutos da arvore envenenada: todas as provas ilícitas geram provas ilícitas por derivação. No entanto, existem teorias para explicar exceções, que são:

1) Teoria da limitação da descoberta inevitável – essa teoria surge no Direito Norte americano nos Windows de 1984 com o precedente Nix vs Willians II. Mesmo com a produção de prova ilícita, seria inevitável a descoberta de nova prova.

2) Teoria do nexo causal atenuado ou teoria da tinta diluída ou mancha purgada – essa teoria surge nos EUA porem encontra expressa previsão no art. 157 §1º CPP. A mancha da ilicitude se apaga quando ele produz uma prova nova legal, as outras provas são diluídas.

3) A Teoria da Fonte Independente é aquela que possuiu o entendimento de que quando uma prova possui duas fontes, uma considerada lícita e outra ilícita, a prova derivada deverá ser permitida e considerada.

4)  Teoria do Encontro Fortuito entre provas é a teoria mais utilizada no Brasil. Teria sua aplicação nos casos que se demonstre que a autoridade policial ao cumprir uma diligência relativa a um algum delito, casualmente encontre provas pertinentes a outra infração penal que não possui ligação direta com o objeto da investigação. Caso o encontro seja casual a prova será considerada lícita. No entanto, se houver desvio de finalidade na conduta, a prova será considerada ilícita.

Parte da doutrina para exemplificar o uso da teoria supracitada traz o exemplo de uma pessoa que é denunciada por cometer crime ambiental ao manter em seu domicílio um tamanduá bandeira, que é um animal selvagem. Ao cumprir o mandado judicial, a autoridade policial, ao chegar ao domicílio, recolhe o animal, mas também abre gavetas e armários, bem como destrói paredes e acaba encontrando provas do cometimento de crime fiscal. Essas provas podem ser utilizadas para instruir eventual processo por crime tributário? Não, pois neste caso, a conduta da autoridade policial foi com desvio de finalidade. No entanto, se o contrário ocorresse, com a autoridade cumprindo mandado para buscar de provas por cometimento de crime tributário e eventualmente encontrasse o tamanduá, poderia, neste caso, utilizar a prova (no caso o animal). Esse foi o entendimento do STF no HC 83.515.

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